疫情之下“共享員工”模式的法律分析和建議
日期：2020-04-06 / 人氣： / 來源：未知
這次因新型冠狀病毒肺炎引起的疫情防控已經(jīng)持續(xù)了一個(gè)多月，我們從最初的慌亂逐漸歸于冷靜，除了加油武漢和關(guān)注疫情實(shí)時(shí)動態(tài)之外，我們也擔(dān)憂著疫情對社會經(jīng)濟(jì)層面的嚴(yán)重影響。世間萬事萬物都有規(guī)律和節(jié)點(diǎn)，在受到較大影響行業(yè)生死攸關(guān)的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，一些有生命力的企業(yè)抓住“危中之機(jī)”，進(jìn)行模式創(chuàng)新的生產(chǎn)自救，在商業(yè)邏輯變化之后迎難而上成為逆襲的絕佳之年。受疫情影響，以西貝餐飲集團(tuán)為代表的傳統(tǒng)餐飲業(yè)陷入收入減少和現(xiàn)金流不足等困境，董事長賈國龍公開喊話“撐不過3個(gè)月”，就此阿里巴巴集團(tuán)旗下盒馬鮮生超市做出響應(yīng)，最早的提出了“共享員工”概念 ①。
疫情之下，這種共享員工模式以“共享、共擔(dān)、共創(chuàng)、共贏”理念，不斷跨界創(chuàng)新且向多行業(yè)迅速蔓延，初步實(shí)現(xiàn)了想上班的有班上，想招人的能招到人的愿景。為此，筆者就雨后春筍般出現(xiàn)的“共享員工”現(xiàn)象進(jìn)行觀察和梳理，并根據(jù)法律屬性進(jìn)行可行性分析，就合作各方的權(quán)利義務(wù)分別論述，以期能夠給參與共享的各方提供風(fēng)險(xiǎn)識別認(rèn)知的幫助，并希望對解決爭議的法律善后有所幫助。
一、“共享員工”模式梳理
疫情防控關(guān)乎生命，復(fù)工復(fù)產(chǎn)關(guān)系生計(jì)，在兩難選擇之下，我們的企業(yè)家們用無窮的智慧創(chuàng)新了“共享員工”的眾多應(yīng)用場景，我們根據(jù)業(yè)務(wù)模型、參與主體和用工方式等梳理后大致歸納為三類：
（一）盒馬與西貝企業(yè)間合作模式①：
受疫情影響，餐飲類線下企業(yè)西貝門店經(jīng)營受到嚴(yán)重影響，而以盒馬為代表的生鮮超市反而線上業(yè)務(wù)量激增出現(xiàn)了“用工荒”。此背景下，盒馬提出“共享員工”的想法并付諸實(shí)踐，并2月3日發(fā)出第一封“招工令”喊話餐飲企業(yè)，短短幾日盒馬即從32家企業(yè)“借兵”1800余人，開啟了“共享員工”新模式。繼盒馬之后，沃爾瑪、生鮮傳奇、蘇寧、聯(lián)想等企業(yè)相繼跟進(jìn)，京東旗下7FRESH也接納10余家餐飲企業(yè)員工到到崗工作。根據(jù)目前報(bào)道，這一企業(yè)之間主導(dǎo)的“共享員工”跨界合作模式已從商超與餐飲業(yè)發(fā)展到物流和制造業(yè)，從一線城市向二三線城市擴(kuò)展。
企業(yè)間合作模式的特征是“用人單位”與“用工單位”均參與了這一合作模式，共同與員工之間形成三方權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系。本案例中，既分?jǐn)偭擞萌藛挝晃髫惤?jīng)營困難期間的用工成本，又滿足了用工單位盒馬特殊時(shí)期爆發(fā)的業(yè)務(wù)增長需求，還確保了勞動者個(gè)人的工資福利性收入等，實(shí)現(xiàn)了特殊時(shí)期互惠共贏這一舉多得之目的。
?。ǘM店集團(tuán)旗下企業(yè)間借用員工模式②：
浙江知名民企橫店集團(tuán)擁有橫店東磁、普洛藥業(yè)、英洛華、得邦照明、橫店影視、南華期貨6家上市公司，旗下亦有知名的橫店影視城。同樣受到疫情影響，橫店影視城各景區(qū)已于1月25日起暫停營業(yè)，提供景區(qū)服務(wù)的導(dǎo)游和檢票員等成了暫時(shí)富余人員。而與此同時(shí)，橫店集團(tuán)下屬幾家工業(yè)企業(yè)已經(jīng)復(fù)工，但仍有不少外地員工受疫情影響仍未返程，因此用工缺口較大。為此，橫店東磁、得邦照明這兩家企業(yè)便主動與橫店影視城對接，達(dá)成“共享員工”的意向，暫時(shí)借用其員工，以解燃眉之急。為盡快恢復(fù)生產(chǎn)，橫店東磁與橫店影視城達(dá)成“共享員工”合作意愿，首批借用近千名影視城員工，組團(tuán)戰(zhàn)“疫”保生產(chǎn)。另外，2月11日上午，橫店影視城首批180多名員工也來到得邦照明，參加為期一天的培訓(xùn)，2月12日他們便將上崗作業(yè)，為得邦照明提供相應(yīng)復(fù)工支持。
“借用員工模式”常見于企業(yè)集團(tuán)間人員交流，這是基于該類企業(yè)之間存在一定的隸屬或關(guān)聯(lián)關(guān)系，臨時(shí)借用別單位工作人員而不改變其隸屬關(guān)系，這種疫情下的老辦法新應(yīng)用我們也將之歸屬于“共享員工”模式。
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海信視像于2月11日正式推出“共享員工”計(jì)劃，為了與餐飲、酒店、大型商超共同抗“疫”，邀請臨時(shí)歇業(yè)的員工以短期工的方式加盟公司。據(jù)新華網(wǎng)報(bào)道2月19日上午，又有21名“共享員工”來到廣東海信電子有限公司門診部參加入職體檢。一周時(shí)間，共有60名“共享員工”到崗，解決了企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的燃眉之急。
這種“短期工模式”的特殊性，就在于用工單位直接邀請臨時(shí)歇業(yè)員工加盟公司，直接形成雙方之間的用工關(guān)系，但其實(shí)也影響到員工之前已建立勞動關(guān)系的用人單位之間權(quán)益，再此單獨(dú)歸類分析。
二、共享用工的可行性法律依據(jù)分析
“共享員工”模式目前并沒有明確的法律定義，也沒有明確的政策文件可以援引，但分析上述三種特殊用工方式，均不違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定，我們對其合法性并沒有爭議。但是，因?yàn)?ldquo;共享員工”涉及到員工的人身屬性，畢竟不同于基于物權(quán)使用權(quán)的“共享單車”或“共享雨傘”模式，所以必須遵守勞動法的特別規(guī)定。而我國勞動法是一個(gè)獨(dú)立的法律體系，它包括勞動法、勞動合同法以及相應(yīng)的司法解釋與實(shí)施細(xì)則，還包括國務(wù)院和勞動社會保障部的法規(guī)和部門規(guī)章等組成的勞動法體系，囊括的內(nèi)容浩瀚而復(fù)雜，需要我們針對“共享員工”這一具體情形進(jìn)行具體分析。
我們針對上述三類“共享員工”模式進(jìn)行法律上的可行性分析，結(jié)合疫情的不可抗力情形及現(xiàn)有法律和政策規(guī)定，分別論述如下：
（一）“企業(yè)間合作模式”可以成立服務(wù)外包的合同法律關(guān)系，也可以適用短期的人員借調(diào)法律關(guān)系。
我們繼續(xù)以用人單位西貝與用工單位盒馬企業(yè)間合作模式的應(yīng)用場景設(shè)想，如果西貝統(tǒng)一組織員工提供服務(wù)并共同參與管理，那么餐飲業(yè)人員一般都有健康證，在入駐盒馬各門店后，可以承包負(fù)責(zé)一個(gè)或幾個(gè)商業(yè)區(qū)域的打包、分揀、上架、餐飲等工作，也可以負(fù)責(zé)外賣遞送（如雙方均有外賣業(yè)務(wù)的可兼職），雙方據(jù)此服務(wù)內(nèi)容可簽訂服務(wù)外包合同。此時(shí)雙方法律地位平等，西貝與盒馬是民事合同關(guān)系，雙方就可以依據(jù)合同直接結(jié)算服務(wù)外包費(fèi)用。而員工與西貝之間的勞動關(guān)系仍保持不變，工資和社會保險(xiǎn)責(zé)任不變，薪酬發(fā)放路徑亦不變，符合政府提出的穩(wěn)定勞動關(guān)系政策，各方適用起來簡單明了。
在法律上需要注意的是，由于工作場景發(fā)生變化，將導(dǎo)致西貝與員工之間原勞動合同約定的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)和工作時(shí)間產(chǎn)生變更，此時(shí)應(yīng)與員工協(xié)商一致后進(jìn)行書面約定④。
從法律角度還需要提示兩家企業(yè)，由于用人單位西貝不具有經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的條件⑤，避免在提供服務(wù)時(shí)出現(xiàn)“假外包，真派遣”風(fēng)險(xiǎn)，即西貝不能向?qū)嶋H用工企業(yè)盒馬收取員工的管理費(fèi)用進(jìn)行盈利，僅能做為減輕員工待崗期間工資支付壓力的臨時(shí)措施。
當(dāng)然，換一個(gè)場景如果西貝不參與“共享員工”的現(xiàn)場組織和管理，也可以由員工、西貝、盒馬三方簽署一個(gè)協(xié)議，在疫情期間員工由盒馬直接管理，由此盒馬分擔(dān)共享員工的社保費(fèi)用和工資，不改變員工與西貝間的勞動和社保關(guān)系，這就可以按照企業(yè)間借用員工模式處理，具體內(nèi)容接下來再行分析。
?。ǘ┢髽I(yè)間借用員工模式的合法性及注意事項(xiàng)。
企業(yè)間借用員工模式，我們將之歸屬于人員借調(diào)的范疇，現(xiàn)實(shí)中均有合法性。也許大家對此并不陌生，過去多見于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或社會團(tuán)體為解決編制不足，從下屬單位或其他單位借用人員的情形，而員工的勞動關(guān)系和社會保險(xiǎn)關(guān)系等均保留在原用人單位，能夠查到的法律出處是1994年原勞動部的規(guī)定⑥。
在橫店集團(tuán)“共享員工”案例中，員工與橫店東磁等用工單位并不發(fā)生勞動合同關(guān)系，繼續(xù)保持與橫店影視城的勞動和社會保險(xiǎn)關(guān)系，但在借用期間為避免爭議，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)勞動合同雙方協(xié)商可以變更，就借用期間的具體工作和待遇事項(xiàng)明確約定。
需要提醒注意的是，為了避免員工在借用期間主張與用工單位建立勞動合同關(guān)系，除了工資社保等繼續(xù)通過用人單位支付外，用工單位和用人單位之間應(yīng)事先簽訂借用協(xié)議，約定勞動關(guān)系歸屬、借用期限、勞務(wù)報(bào)酬、勞動紀(jì)律、工傷保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)等，以明確各方權(quán)利義務(wù)。借用期間用工單位應(yīng)負(fù)擔(dān)員工勞動報(bào)酬，但用人單位并不收取任何費(fèi)用，由于不屬于勞務(wù)派遣，故不受業(yè)務(wù)資質(zhì)、借用崗位、用工比例、同工同酬等各方面的限制，具有特殊情形下用工的靈活性。
另外，為了防范借用期間員工發(fā)生工傷賠償風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)繳納社會保險(xiǎn)，也可以由用工企業(yè)單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)或購買雇主責(zé)任險(xiǎn)等商業(yè)保險(xiǎn)以對沖風(fēng)險(xiǎn)。
（三）短期工模式下的雙重勞動關(guān)系界定。
雙重勞動關(guān)系，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制不完善的階段，曾經(jīng)是國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)的一種就業(yè)方式。在此種模式下，用工單位發(fā)起“共享員工”計(jì)劃自主招用短期工，雖然疫情原因?qū)е聠T工原用人單位經(jīng)營性放長假繼續(xù)保有勞動合同關(guān)系，但依據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋該等情形提起訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)按照勞動關(guān)系處理⑦。可見，我國法律并不禁止雙重勞動關(guān)系。但是需要從法律上提示，在用工單位直接聘用短期工時(shí)，由于員工的原勞動合同未解除，且未征得原用人單位同意，若用工單位形成事實(shí)勞動關(guān)系對原用人單位造成損失的，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任⑧。
短期工模式下也需要提醒員工本人，在疫情期間作為“共享員工”為新用工單位完成工作任務(wù)時(shí)，應(yīng)充分考慮原用人單位需求，若新建立的勞動關(guān)系對本質(zhì)工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者原用人單位提出拒不改正時(shí)，可能會導(dǎo)致原有勞動合同的解除⑨。
三、“共享員工”法律建議和前景展望
這次“共享員工”是特殊時(shí)期下企業(yè)迫切協(xié)作的產(chǎn)物，如果不是疫情管控原因，盒馬等企業(yè)再缺人手，也沒辦法從餐飲企業(yè)借到員工。這種跨公司合作也許是暫時(shí)的，但它帶來更多的思考和展望，隨著進(jìn)入?yún)f(xié)同共生的數(shù)字化時(shí)代，經(jīng)濟(jì)前景整體應(yīng)看好“共享員工”模式！現(xiàn)實(shí)中，不僅企業(yè)不希望被高昂的固定用工成本拖累，員工未來的工作模式、工作體制也不斷在變化，有機(jī)會把主要的精力集中在自己最擅長、最有時(shí)間、最能做好的事情上，而不必捆綁在一家企業(yè)之中，“共享員工”——或許會成為來長期存在的一種新型勞動關(guān)系。
中共十九大報(bào)告提出“在中高端消費(fèi)、創(chuàng)新引領(lǐng)、綠色低碳、共享經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代供應(yīng)鏈、人力資本服務(wù)等領(lǐng)域培育新增長點(diǎn)、形成新動能”。很顯然，這次“共享員工”已經(jīng)激蕩出了精彩火花，這種模式應(yīng)當(dāng)成為新型勞動關(guān)系的一部分。但現(xiàn)有法律體制內(nèi)的靈活用工機(jī)制明顯滯后，不能完全滿足“共享員工”創(chuàng)新的特殊法律要求，因此建議政府相關(guān)部門給予確的政策件支持，更需要國家在立法層面緊跟上，給予更詳細(xì)研究和指引。
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