特殊時期：一個HR精英，竟然“折”在了這上！
日期：2020-04-07 / 人氣： / 來源：未知
不久前，有幸采訪到了遼寧省社會學(xué)會勞動學(xué)會常務(wù)理事兼學(xué)委會副主席、遼寧省人力資源和社會保障專家?guī)斐蓡T孫雁君老師，看看他是如何從實(shí)踐視角為用工單位規(guī)范勞務(wù)用工答疑解惑的。
Q
我們都知道，企業(yè)用工中常常會混淆勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系這兩個概念。實(shí)踐中，以勞務(wù)用工之名行勞動用工之實(shí)的案例十分普遍，企業(yè)也為此付出了巨大代價。對此，企業(yè)如何才能做到對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的精準(zhǔn)認(rèn)知呢？
答：
首先，是勞務(wù)用工與勞動用工的區(qū)別。勞務(wù)用工與勞動用工的區(qū)別就是勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別。勞動關(guān)系由勞動法律法規(guī)調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，如《勞動法》《勞動合同法》等；而勞務(wù)關(guān)系由民法及合同法調(diào)整雙方的權(quán)利和義務(wù)，如《民法通則》《合同法》等。實(shí)踐中，對于兩者法律關(guān)系性質(zhì)的裁判，基本原則是以事實(shí)勞動關(guān)系的裁判依據(jù)判定是勞動關(guān)系還是非勞動關(guān)系。
其次，是勞務(wù)用工與靈活用工的區(qū)別。勞務(wù)用工是一種靈活用工形式。靈活用工是相對于全日制標(biāo)準(zhǔn)用工形式的其他用工形式。勞務(wù)用工包含了非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、勞務(wù)用工及新業(yè)態(tài)用工的部分用工形式，又包含了在校學(xué)生的實(shí)習(xí)用工、兼職性的用工、超齡群體用工、臨時性或短期性用工等。
最后，是勞務(wù)用工的法律風(fēng)險?；煜齽趧?wù)用工與勞動員工的法律性質(zhì)是核心風(fēng)險之一。用工法律性質(zhì)的錯誤，將導(dǎo)致雙方權(quán)利和義務(wù)規(guī)范的適用錯誤，也勢必造成用工單位承擔(dān)勞動爭議案件敗訴的風(fēng)險。
Q
在勞務(wù)用工實(shí)操中，HR常有一種典型的認(rèn)知誤區(qū)，那就是以招用人員的社會保險仍在其原單位繼續(xù)保持繳費(fèi)為由，認(rèn)定雙方建立了勞務(wù)用工關(guān)系。這種認(rèn)識誤區(qū)會帶來哪些風(fēng)險呢？
答：
與社會保險在原單位繼續(xù)繳費(fèi)的人員建立用工關(guān)系，不能以此作為認(rèn)定用工關(guān)系性質(zhì)的唯一依據(jù)，一定要進(jìn)一步確認(rèn)所招用人員與原單位的勞動關(guān)系維系狀況，一并去分析。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條的規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。
如果所招用人員與原單位的勞動關(guān)系維系狀況屬于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條所規(guī)定的“四種人”之一，那么，雙方所建立用工關(guān)系的法律性質(zhì)是清晰的，屬于勞動關(guān)系。
雙方關(guān)系受勞動法律法規(guī)調(diào)整，雙方應(yīng)當(dāng)依法履行各自的法定義務(wù)和權(quán)利。
在實(shí)操中，招用這類人員時，應(yīng)當(dāng)明確其與原單位延續(xù)繳納社會保險費(fèi)的離崗狀態(tài)性質(zhì)，以便準(zhǔn)確確認(rèn)雙方用工關(guān)系的法律性質(zhì)。用工單位與非上述“四種人”建立用工關(guān)系的，屬于勞務(wù)關(guān)系，適用勞務(wù)用工的管理。
Q
現(xiàn)在有些企業(yè)偏向與達(dá)到法定退休年齡的人員建立用工關(guān)系，以達(dá)到降低用工成本的目的，這種用工形式又存在哪些潛在風(fēng)險呢？
答：
企業(yè)首先要明確何為“超齡”。通常來說，“超齡人員”是指達(dá)到法定退休年齡以上的人員群體，是勞務(wù)用工關(guān)系中的主要人員群體。與超齡群體人員建立用工關(guān)系造成的風(fēng)險，主要集中于群體的界定問題、用工關(guān)系法律性質(zhì)問題、招用人員的人身傷害賠償問題等。
第一，是勞務(wù)關(guān)系的定性依據(jù)。在法律法規(guī)層面上，唯一一個對勞務(wù)關(guān)系用工性質(zhì)定性的文件依據(jù)是：
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。
該條規(guī)定中明確界定，用工單位招用已經(jīng)依法領(lǐng)取養(yǎng)老金的人員，雙方屬于勞務(wù)關(guān)系，從而明確雙方的用工關(guān)系不再適用于勞動法律體系的規(guī)范調(diào)整。但是，規(guī)定中并沒有對“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇”的養(yǎng)老保險待遇給予明確界定。
第二，是招用已超齡人員的傷害責(zé)任。
人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉》若干問題的意見（二）》[人社部發(fā)（2016）29號]第二條第二款規(guī)定，用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險費(fèi)，應(yīng)適用《工傷保險條例》。
該條規(guī)定中明確要求，用工單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，當(dāng)其遇有因工傷害時，除招用單位已按項(xiàng)目參保等方式為其繳納工傷保險費(fèi)的適用《工傷保險條例》外，其他情形不再適用《工傷保險條例》?？梢悦鞔_，用工單位招用依法已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，雙方建立的用工關(guān)系法律性質(zhì)屬于勞務(wù)關(guān)系。
第三，是招用超齡未退人員的關(guān)系性質(zhì)。與超齡未退人員群體建立用工關(guān)系的法律性質(zhì)，是一個比較糾結(jié)的問題。在我國的勞動者年齡資質(zhì)規(guī)定中，僅明確規(guī)定了勞動者的下限年齡，即年滿十六周歲，否則視為童工。我國多部法律法規(guī)中明確規(guī)定禁止使用童工。
但是，沒有規(guī)定勞動者年齡資質(zhì)的上限。同時，我國社會保障制度建立與發(fā)展的不均衡，導(dǎo)致了退休資質(zhì)的二元要件并存制度，即，達(dá)到法定退休年齡，并且養(yǎng)老保險繳費(fèi)年限滿足十五年以上，方符合領(lǐng)取養(yǎng)老金的審批條件。再者，隨著鄉(xiāng)村城市化的進(jìn)程，大批進(jìn)城務(wù)工人員形成了超齡農(nóng)民工群體。由此，一個龐大的達(dá)到或超過法定退休年齡，養(yǎng)老保險繳費(fèi)不足十五年的人員群體誕生了。
如何界定用工單位與超齡未退人員群體用工關(guān)系的法律性質(zhì)，在法律法規(guī)層面上未能有明確的規(guī)定，因此，全國各省自治區(qū)直轄市仲裁訴訟實(shí)踐中的觀點(diǎn)存在著很大的差異。
第四，對繼續(xù)用工的超齡未退人員的工傷責(zé)任。
人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉》若干問題的意見（二）》[人社部發(fā)（2016）29號]第二條第一款規(guī)定，達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。
本條款明確規(guī)定了，在超齡群體用工中，用工單位的工傷保險責(zé)任僅限于達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的人員。遺憾的是，并沒有明確用工單位與這個特殊群體人員之間的用工關(guān)系性質(zhì)。因此在實(shí)操中，如何處理達(dá)到法定退休年齡的在職職工的勞動合同就成了關(guān)鍵。
《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。本條款是根據(jù)《勞動合同法》第四十四條第六項(xiàng)對存在“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”勞動合同終止的授權(quán)而制定的。
從工傷責(zé)任風(fēng)險角度而言，用人單位在職職工達(dá)到法定退休年齡后，如果用人單位與職工同意繼續(xù)用工關(guān)系的，可以考慮不依法行使勞動合同終止權(quán)，繼續(xù)維系雙方的勞動關(guān)系，特別是在部分省市具有針對性工傷保險政策，可以有效降低用工單位的工傷責(zé)任成本。
建議用人單位采取以下措施規(guī)避風(fēng)險：
第一，用人單位對于達(dá)到法定退休年齡但養(yǎng)老保險繳費(fèi)不足十五年的在職職工的處理，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確選擇是依法終止合同還是繼續(xù)延續(xù)用工事實(shí)，這能夠有效規(guī)避工傷責(zé)任風(fēng)險；
第二，招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，要注意雙方約定的完整性，不可忽視健康體檢、用工年齡上線、工作安全保障要素的管理；
第三，建立勞務(wù)用工關(guān)系時，建議約定采用書面化形式，規(guī)避同一平臺用工多元化權(quán)利和義務(wù)差異性的混淆隱患。
文章僅代表作者觀點(diǎn)，不代表“《人力資源》雜志”立場。
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